Eduardo Carmigniani | ¿Cambiará de opinión la Constitucional?
Según ese instrumento, las controversias entre inversores y el Estado pueden ser sometidas a arbitraje internacional
La Constitucional tiene en sus manos, para dictamen, el acuerdo de inversiones con Emiratos Árabes Unidos. Según ese instrumento, las controversias entre inversores y el Estado pueden ser sometidas a arbitraje internacional (art. 20).
Siempre he dicho que eso es posible. El art. 422 de la Constitución no lo impide. Lo prohibido es que en un tratado se acuerde arbitrar controversias “contractuales o comerciales” con inversores. Pero una inversión no requiere necesariamente de contrato o relación comercial con el Estado, de modo que bien puede producirse un conflicto en “materia de inversión” por violación de obligaciones de derecho internacional público (expropiar sin compensación justa y pronta).
El Ejecutivo coincide. Al pedir el dictamen explicó que la cláusula de arbitraje “no se refiere a controversias contractuales ni de naturaleza comercial, sino exclusivamente a disputas derivadas de las cláusulas sustantivas de protección a la inversión, las cuales constituyen una categoría jurídica autónoma”. Mas el escollo a enfrentar es que, ante un caso igualito (acuerdo Ecuador-Costa Rica), la Constitucional ya dijo que el “espíritu” del art. 422 “…no [hace] distinciones… …diferenciando arbitraje de índole comercial o contractual y arbitraje de inversiones” (dictamen 2-23-TI/23).
Esa visión espiritual fue aprobada por 5 a 4, siendo ponente el exjuez Herrería. Permanecen en la Corte los otros cuatro (Cárdenas, Escudero, Lozada y Ortiz). De los contrarios solo sigue la jueza Andrade. Entonces, salvo que alguno de los que aprobaron ese dictamen cambie de opinión -explícita y argumentadamente según la ley- la palabra final la tendrán los nuevos jueces Benavides, Salgado, Llasag y Terán, pues es de suponer que la jueza Andrade mantendrá lo dicho en su voto salvado: “Llama la atención que la decisión de mayoría señala que el artículo 422 de la Constitución debe observarse desde la intención del constituyente, excluyendo de su análisis la interpretación axiológica y dejando en última instancia a la interpretación literal y sistemática del mismo”.
